Fachin vota contra marco temporal: direitos indígenas são originários

Em voto histórico, o ministro Edson Fachin, relator do processo de repercussão geral sobre demarcação de terras indígenas no Supremo Tribunal Federal (STF), rechaçou a tese do marco temporal. Fachin reafirmou o caráter originário dos direitos constitucionais indígenas, os quais ele caracterizou como cláusulas pétreas.

A posição expressa pelo relator em seu voto foi bastante comemorada pelas mais de 5 mil mulheres que participam da 2ª Marcha Nacional das Mulheres Indígenas, em Brasília. Elas acompanharam a sessão do julgamento por meio de um telão instalado na tenda principal do acampamento, localizado na Funarte.

Em todo o País, os povos indígenas aguardavam com muita expectativa o voto do ministro, que já havia lido seu relatório inicial do processo no dia 26 de agosto. Ele havia apresentado um preâmbulo de seu voto em sessão na tarde de quarta-feira (8).

O ministro Nunes Marques deu início à leitura de seu voto, mas antes de entrar no mérito da questão pediu para o presidente Luiz Fux que seu voto seja concluído na próxima sessão. O julgamento deve continuar na tarde da próxima quarta-feira (15).

“O voto de Fachin foi muito importante e favorável aos direitos constitucionais dos povos indígenas”, explica Samara Pataxó, co-coordenadora jurídica da Articulação dos povos indígenas do Brasil (Apib). “O ministro afastou a tese do marco temporal e do renitente esbulho, ressaltando também outras questões que asseguram o direito reconhecido aos povos indígenas na Constituição para a proteção dos direitos territoriais.”

Segundo a advogada, Nunes Marques deve entrar, na próxima semana, no mérito do seu voto. “Ele pode concordar com o voto do relator, o que seria muito positivo para os direitos territoriais dos povos indígenas – mas pode também divergir, no todo ou em parte, do voto do ministro relator”, diz ela.

“Hoje de manhã, estivemos em um momento de oração, de conexão espiritual”, afirma Cris Pankararu, da coordenação da Articulação Nacional das Mulheres Indígenas Guerreiras da Ancestralidade (Anmiga). “Isso mostra nosso poder de conexão entre nós e com o astral que a gente invoca, com nossa ancestralidade. Essa força, essa vitória, é acima de tudo dada por aqueles que nós invocamos.”

Ponto de maior discussão no julgamento, Fachin rechaçou a tese do marco temporal ao considerar que a Constituição Federal de 1988 dá continuidade aos direitos assegurados em Cartas Constitucionais anteriores e que seus direitos territoriais não tiveram início apenas em 5 de Outubro de 1988. Segundo o ministro, “a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 e independe da configuração de renitente esbulho”.

Para Fachin, a Constituição reconhece que o direito dos povos indígenas sobre suas terras de ocupação tradicional é um direito originário – ou seja, anterior à própria formação do Estado. “Como se depreende do próprio texto constitucional, os direitos territoriais originários dos índios são reconhecidos pela Constituição, mas preexistem à promulgação da Constituição.”

Esta interpretação, antagônica à tese do marco temporal, corresponde à “teoria do indigenato”, consagrada na Constituição de 1988, mas questionada pela bancada ruralista e por grupos econômicos interessados na exploração e na apropriação das terras indígenas. Fachin salientou que o procedimento demarcatório realizado pelo Estado não cria as terras indígenas – ele apenas as reconhece, já que a demarcação é um ato meramente declaratório, e não constitutivo.

Essa compreensão se estende à posse que os povos indígenas exercem sobre seus territórios. “A demarcação não constitui a terra indígena, mas a declara: declara que a área é de ocupação pelo modo de viver indígena. Portanto, a posse permanente das terras de ocupação tradicional indígena independe, para esse fim, da conclusão ou mesmo realização da demarcação administrativa dessas terras, pois é direito originário das comunidades indígenas.”

A tese do marco temporal pretende restringir as demarcações de terras indígenas apenas àquelas terras que estivessem sob a posse dos povos no dia 5 de outubro de 1988 ou que, naquela data, estivessem sob disputa física ou judicial comprovada – o chamado “renitente esbulho”. Fachin rechaça essa exigência como critério para a comprovação da tradicionalidade de uma terra indígena.

O ministro recorda, em seu voto, que até 1988 os povos indígenas eram tutelados pelo mesmo Estado que atuava no sentido de promover a sua “integração” à sociedade envolvente – e, por isso, não tinham como recorrer judicialmente contra o roubo de suas terras. “Desde o período colonial, estavam os indígenas brasileiros submetidos aos regimes tutelares com a finalidade de aculturá-los e de promover sua assimilação progressiva ao novo território do colonizador”, lembra o ministro.

“Restou ainda mais nítida a postura integracionista do Estado brasileiro com o Estatuto do Índio, que estimulava o progressivo abandono da condição de indígena para a aquisição plena da capacidade de possuir direitos. Evidentemente, esses subsídios não subsistem expressamente diante da ordem constitucional vigente”, concluiu o relator.

Com informações do Cimi