O julgamento de Lula e os espectros de Porto Alegre

Na decisão pelo TRF-4 da apelação de Lula, contra a sentença condenatória de primeira instância, a narrativa da Operação Lava-Jato sofre uma importante mutação em relação à decisão de Sérgio Moro.

Na primeira instância, o PT era apontado como beneficiário de atos indeterminados decorrentes de uma espécie de “conta corrente” de propina que mantinha com a OAS. Mas culpa de Lula não era de gerir esse esquema, autorizar e chefiar as fraudes em licitações etc. Lula foi condenado por Moro em razão de supostamente ter recebido um apartamento da OAS, ou melhor, recebido um apartamento melhor e mais valioso do que aquele que havia sido por ele adquirido de uma incorporadora posteriormente adquirida pela OAS.

Como não se comprovou nenhum “ato de ofício” de Lula conferindo qualquer vantagem à OAS, Moro sustenta que esses “atos de ofício” são dispensáveis e que a responsabilidade de Lula deriva do fato de ele ter aceito o apartamento em troca da quitação de dívidas espúrias que a OAS tinha com o seu partido.

Essa narrativa é frágil por várias razões. Primeiramente, Lula não era Presidente da República desde 2010 e, por isso, não poderia ter praticado qualquer ato de governo capaz de conferir à OAS um benefício que justificasse essa benesse. Em segundo lugar, a própria “conta de propina” não estava provada no processo, uma vez que foi indeferida perícia contábil e inexiste prova do denominado “caminho do dinheiro”, ou seja, a origem e o destino dos recursos oferecidos pela OAS.

Finalmente, ainda que houvesse uma prova de que a OAS “reservou” o apartamento tríplex para Lula, não estava provado que Lula tivesse aceito o apartamento e definitivamente não estava provado que o ex-presidente recebeu o apartamento ou tenha qualquer outro tipo de acréscimo patrimonial. Pelo contrário, a prova que se tem é de que o apartamento permanece até os dias atuais na propriedade da OAS.

O acórdão do TRF, no entanto, aprofunda a violação ao princípio do Estado de Direito. Na nova narrativa, Lula seria responsável não apenas por ter recebido para si uma vantagem – o apartamento no Guarujá – mas por ser o “grande gerente do esquema de propina” montado na Petrobrás. Gibran, Paulsen e Laus consideram Lula responsável por todos os malfeitos de todos os diretores da Petrobrás, simplesmente por tê-los nomeado ou mantido nos seus cargos depois de iniciado o esquema de propina para favorecimento em licitações. O apartamento no Guarujá passa a ser apenas um detalhe, uma espécie de sobra que Lula pega para si após ter se beneficiado do esquema por mais de uma década.

Qual o problema dessa segunda narrativa?

O mais grave problema, provavelmente, está no fato de que essa mirabolante narrativa não tem lastro probatório nos autos. Mesmo se tomarmos como incontroverso que houve um esquema criminoso entre os diretores da Petrobrás e as empresas participantes dos consórcios vencedores, teria que estar provado que Lula participou desse esquema, nele interveio ou deixou propositalmente de atuar para terminar com ele depois que tomou ciência de sua existência.

O TRF-4 adota, dessa vez de maneira muito mais expressa do que Moro, a denominada “teoria do domínio do fato”. Lula é pessoalmente responsável, do ponto de vista criminal, por tudo o que Paulo Roberto Costa, por exemplo, fez de errado na direção da Petrobrás.

O problema dessa narrativa é que ela pressupõe essa conclusão como uma verdade dada, não se preocupando em provar a veracidade dessa história “mais além de qualquer dúvida razoável” (beyond reasonable doubt).

Raras vezes, no Brasil, se leu uma decisão tão preocupada em discorrer considerações teóricas sobre a prova, mas raras vezes se viu também uma decisão tão pouco preocupada em manter-se fiel aos rigorosos standards de prova que ela prometeu aplicar.

A decisão afirma estar aplicando o critério da prova inequívoca, que não admite qualquer dúvida razoável, mas se contenta apenas em estabelecer uma versão que seja coerente com os indícios encontrados nos depoimentos de co-réus e em notícias de jornal citadas na sentença de primeiro grau.

Ao tentar se justificar para o público externo, a corte enfaticamente sustenta: “estamos julgando fatos, não pessoas”; ou então: “uma convicção há que estar provada mais além de qualquer dúvida”, não sendo lícito ao juiz decidir apenas com base nas suas impressões.

No entanto, contenta-se com uma espécie de “reconstrução coerentista” que é aceita como suficiente para oferecer a prova para suas convicções. Nessa perspectiva, basta ao juiz apresentar uma versão dos denominados “fatos primários” (aqueles capazes de levar à tipificação da conduta na norma) que seja coerente com os “fatos secundários” (aqueles de fato verificados no processo com base em parâmetros objetivos).

O standard da “prova mais além de qualquer dúvida” não se sustenta com a possibilidade (ou mesmo uma probabilidade!) da versão narrada na denúncia estar correta. Ele exige muito mais. Só se cumpre esse critério probatório se não for possível imaginar nenhum “mundo possível” (possible world) em que os fatos secundários sejam verdadeiros, mas os fatos primários sejam falsos.

Traduzido em termos concretos, o tribunal deveria ter formulado a seguinte pergunta: “é possível imaginar, diante da prova apresentada, uma explicação da realidade em que sejam verdadeiros os fatos secundários, mas não os primários?” Ou ainda: “é possível imaginar um cenário em que as propinas pagas à Petrobrás tenham existido, mas não tenham beneficiado a Lula ou este não tivesse conhecimento e controle sobre elas?”

Repare que aqui não basta que seja possível, ou coerente, ou até mesmo provável que Lula soubesse dos acertos de propina e tivesse controle sobre eles. Exige-se mais: que não seja possível uma explicação alternativa para os fatos, na qual Lula não configure como o grande gerente desse esquema de propinas.

No processo, não há nada que leve a essa conclusão. Aliás, uma análise cuidadosa deixa perguntas que dificilmente um defensor da tese do Tribunal conseguiria responder: “por que, então, Paulo Roberto Costa recebeu para si centenas de milhões de dólares de propina, enquanto Lula ficaria apenas com uma reforma em um apartamento de classe média?” Ou então: “por que Lula só receberia sua fração em 2014, quatro anos depois de seu mandato ter acabado?”

Se Lula era o grande articulista, talvez fosse possível imaginar duas hipóteses: 1) ou Lula queria beneficiar a si próprio e a seus parceiros com essa propina, ou 2) Lula queria manter o seu partido no poder e financiar campanhas eleitorais.

Na primeira hipótese, a pergunta seria então: “por que Lula não recebeu mais nada durante o mandato?” “Se ele era o grande chefe, por que Paulo Roberto Costa, que seria o seu subordinado, recebeu centenas de milhões de dólares?

Na segunda hipótese, a pergunta seria: “por que Lula deixou Paulo Roberto Costa receber centenas de milhões de dólares enquanto o seu partido político ficava com menos do que isso?”

Se estivéssemos diante de um pragmatismo absurdo, de alguém que coloca o seu partido político acima do Estado de Direito e da lei, que é tão instrumentalista a ponto de achar que a sua permanência no poder é mais importante do que a preservação do patrimônio do povo que ele pretende governar, “por que deixar alguém que estaria roubando os recursos que seriam do próprio partido político que ele resolve proteger mesmo à custa de tanto risco e tanta ilegalidade”?

Essas perguntas poderiam ser feitas, mas em nenhum momento são sequer cogitadas. E pior, a hipótese de que Lula seria o “grande gerente” que comandaria o esquema de propinas é tão coerente com os fatos provados nos autos quanto a hipótese de que os diretores da Petrobrás, líderes partidários e gerentes de empresas beneficiadas com o esquema estariam enganando a Lula e colhendo benefícios para si próprios sem o seu consentimento. O que leva, então, o tribunal a optar pela primeira hipótese?

Não se poderia dizer, por exemplo, que Lula simplesmente perdeu o controle sobre seus aliados, como é típico no “presidencialismo de coalizão”? Não foi exatamente isso (perder o controle sobre seus aliados) que fez com que Dilma Rousseff fosse cassada por um impeachment questionável? Ora, a prática ensina que no presidencialismo de coalizão é fácil perder o controle sobre uma enorme base aliada. Lula não poderia ter simplesmente perdido o controle moral e jurídico sobre essa base, da mesma forma que Dilma perdeu o controle político sobre sua base, levando a uma insurgência contra ela? Por que pressupor, a priori, que essa hipótese é impossível? Lula não poderia simplesmente estar sendo enganado pelas pessoas que ele indicou?

De modo semelhante, no que concerne ao apartamento no Guarujá, a hipótese do primeiro depoimento de Léo Pinheiro é de que o apartamento não era de Lula (apesar de ter sido montado para tentar seduzi-lo com a possibilidade de compra) e este não sabia da existência de qualquer esquema de propinas em sua empresa, enquanto a hipótese do segundo depoimento de Léo Pinheiro é de que o apartamento seria de Lula e a ele teria sido dado como uma forma de pagamento pelos créditos que o PT adquiriu junto à OAS em vista dos alegados esquemas espúrios de corrupção.

A pergunta que se faz é: por que acreditar no segundo depoimento de Léo Pinheiro, mas não no primeiro depoimento?

Seguramente, o segundo depoimento é coerente com a tese que o MP adota (de que Lula era o grande gerente do esquema de corrupção), mas será mesmo que existe prova “acima de qualquer dúvida razoável disso”? É realmente impossível a existência de qualquer outra explicação para o fato de a OAS ter reservado esse apartamento para Lula?

Lembre-se que o custo total das obras de reforma do apartamento foi um valor absolutamente ínfimo e insignificante, quando comparado aos valores bilionários dos contratos ou às centenas de milhões de dólares recebidas de propina pelos diretores da Petrobrás. Como acreditar então que Lula comprometeria tantos recursos do seu povo, correria tantos riscos, com tantos benefícios para pessoas que não exerciam funções-chave em seu projeto de governo, para ganhar tão pouco?

O que vemos nesse processo é uma espécie de “justiça fast-food”, onde as conclusões já vêm prontas e o juiz se comporta como um roteirista que pretende criar uma história bonita que agrade a imprensa, ou acalme os mercados e os seus colegas quando a Justiça é acusada de politizar-se. É uma opção por um corporativismo que coloca em xeque o Estado de Direito e vende nossas garantias constitucionais a preço de banana.

O que mais me escandaliza na decisão é que eu tive a impressão de que esses Desembargadores são completamente diferentes de Sérgio Moro. Moro é um juiz que declara seu ódio ao PT, aparece em foto se confraternizando com réu do PSDB, manda fazer condução coercitiva espalhafatosa contra Lula, manda conduzir coercitivamente blogueiros e jornalistas de esquerda, enquanto tolera que audiências protegidas pelo segredo de justiça sejam transmitidas ao vivo para sites de direita, faz interceptações telefônicas ilegais e depois manda para a imprensa, na véspera do julgamento de um impeachment de Presidente da República, com o objetivo de desestabilizar o país.

Mas assistindo ao julgamento, não me passou pela cabeça em nenhum momento que os desembargadores estivessem em um complô malévolo para destruir o PT ou inviabilizar eleitoralmente a esquerda brasileira, como muitos estão alegando por aí. A impressão que eu tive é mais grave: é de que eles agem assim de forma natural, agem com base no arbítrio, na discricionariedade livre, no “achismo” e na narrativa mais coerente com as verdades ditadas pela grande imprensa e pela onda malévola de punitivismo mesmo quando pensam não estar agindo por preconceitos políticos. Ou seja, o espectro que nos ronda depois desse julgamento é o medo de que a forma como julgaram Lula seja a única maneira pela qual podemos esperar que eles julguem qualquer outra pessoa, como eu e você.

*Thomas Bustamante é doutor em Direito (PUC/RJ) e Mestre (UERJ), com período de investigação na University of Edinburgh, Reino Unido. É Professor de Filosofia do Direito da UFMG, onde é membro do corpo docente permanente do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito. Autor da obra Teoria do precedente judicial: a justificação e aplicação de regras jurisprudenciais.